Özellikle bebeklik dönemi uygulanan aşılar üzerinden yürütülen zorunlu aşı tartışmaları, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de etkisini gösteren korona virüs salgınına karşı geliştirilen aşıların kullanılmaya başlanmasıyla birlikte tüm kamuoyunun gündemine oturmaya başladı. Çin’in Wuhan kentinde görülmeye başladığından beri tüm dünyada 219 milyon[1], ülkemizde de 6,5 milyon[2] kişiyi etkileyen korona virüsle mücadele için en etkili yöntem olan aşılara, özellikle sosyal medya dezenformasyonları nedeniyle birçok kişi şüpheyle yaklaşmakta ve aşı olmayı reddetmektedir.
Ülkemizde Eylül 2021 itibariyle korona virüs aşısı yaptırmayan kişilere yönelik herhangi bir yaptırım uygulanmasa da gerek nüfusun aşılanma hızının giderek düşmesi gerekse Türkiye’deki korona virüs tablosunun dalgalı bir seyir göstermesi zorunlu aşı tartışmalarını[3] da beraberinde getirdi. Buna karşılık İçişleri Bakanlığı yayınladığı genelge[4] ile 6 Eylül 2021 tarihinden itibaren korona virüs aşısı yaptırmayan kişiler için konser, sinema ve tiyatro gibi toplu yerlere girişte pcr testi zorunluluğu getirdi. Dünyada ise aşı zorunluluğu getiren ilk ülkelerden birisi Fransa oldu. Fransa Anayasa Konseyi tarafından 5 Ağustos 2021 tarihinde onaylanan yasa ile bakımevleri ve hastane çalışanları ile itfaiyecilere aşı zorunluğu getirilmişti. Bu yasaya karşı ise 672 itfaiye çalışanı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 39. maddesinde yer alan “yargılamanın her aşamasında, mahkeme, davanın bu sözleşme ve protokolleri ile tanınan insan haklarına saygı ilkesinden esinlenen bir dostane çözüm yoluyla sonuçlanmasını sağlamak için taraflara yardımcı olabilir.” hükmüne dayanarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurmuş[5] ancak mahkeme yapılan bu başvuruyu 39. madde kapsamına girmediği gerekçesiyle 24 Ağustos tarihinde reddetmiştir.[6]
Zorunlu aşı uygulamasına ilişkin ülke gündeminde en çok yer eden karar Anayasa Mahkemesi tarafından 11 Kasım 2015 tarihinde verilen Halime Sare Aysal kararıdır. Başvuru konusu olan olayda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğü, başvurucu çocuğun ailesinin bebeklik dönemi aşılarının yaptırılmadığı gerekçesiyle sağlık tedbiri uygulanması için Sivaslı Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuş, mahkeme de sağlık tedbiri uygulanmasına karar vermiştir. Bu sebeple de başvurucu Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmüne dayanarak anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuş, Mahkeme de 17’ye karşı bir oy ile ihlal kararı vermiştir. Mahkemenin ihlal kararını zorunlu aşı uygulaması tamamen Anayasa’ya aykırı olduğu için değil zorunlu aşılama için dayanak olarak gösterilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun yeterli kanuniliği sağlamadığı ve bebeklik dönemi aşıları için dayanak gösterilen 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun ikinci maddesindeki “Bu Kanun, korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar.” Hükmünün öngörülebilir olmaması sebebiyle verilmiştir[7]. Anayasa Mahkemesi, Muhammed Ali Bayram başvurusunda ise bir diğer tıbbi müdahale yöntemi olan yeni doğan çocuklardan topuk kanı uygulaması için 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun idareye yetki verdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir[8].
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ise Pavel Vavřička ve Diğerleri v. Çekya davasında çocukluk dönemi zorunlu aşı uygulamasının Türkiye’nin de taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve Aile Hayatına Saygı” başlıklı 8. Maddesini ihlal etmediğine yönelik kararı bulunmaktadır[9].
I- Zorunlu Aşı Uygulamasının Anayasa Madde 13 Kapsamında Değerlendirilmesi
Zorunlu aşı uygulamasına karşı getirilen temel dayanak; aşının bir tıbbi müdahale olduğu ve kişinin rızası olmadan yapılan tıbbi müdahalelerin de kişinin vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığını ihlal ettiğini bu sebeple de zorunlu aşının hukuka aykırı olduğudur. Anayasa Mahkemesi de dolayısıyla zorunlu aşı uygulaması nedeniyle yapılan başvuruları Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesini ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesi üzerinden değerlendirmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasına göre “herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Yine aynı maddenin ikinci fıkrası ise “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” şeklindedir. Vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkı kişinin en temel haklarındandır.
Türkiye’de temel hak ve özgürlükler Anayasa’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması” başlıklı 13. maddesi ile anayasal güvence altına alınmıştır. Bu maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu nedenle getirilecek bir zorunlu korona virüs aşısı düzenlemesinin de bu maddeye aykırı olarak düzenlenmemesi gerekmektedir. Zorunlu aşı uygulamasını Anayasa madde 13 üzerinden inceleyecek olursak eğer;
a) Hakkın Özüne Dokunmama
Kişinin vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenmektedir. Bu hak temel olarak kişinin maddi ve manevi varlığını korumasını ve geliştirebilmesini ve vücut bütünlüğüne ve sağlığına bir zarar gelmemesini ifade eder. Zorunlu aşının kişinin bu hakkın özüne zarar verip vermediğini inceleyecek olursak eğer; Şu an Türkiye’de uygulanmakta olan korona virüs aşılarının (Biontech, Sinovac) kısa süreli baş ağrısı, yorgunluk ve ateş gibi yan etkileri bulunmakla birlikte kişinin vücut bütünlüğüne kalıcı olarak zarar veren etkileri gözlemlenmemiştir. Ayrıca ülkemizde 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında zorunlu çiçek aşısı uygulaması bulunmaktadır. Bu sebeple aşıların zorunlu tutulması halinde kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale olmakla birlikte hakkın özü zarar görmemektedir.
b) Hakkın Yalnızca Kanunla Sınırlandırılması
Anayasa Mahkemesi’nin Halime Sare Aysal başvurusunda ihlal kararı verme gerekçesi zorunlu aşı uygulamasıyla ilgili kanuni bir düzenleme olmadığı için kanunilik ilkesine aykırı işlem yapılmasıydı. Kanunilik ilkesi yalnızca sınırlamanın düzenlendiği maddi bir kanunun bulunması gerektiği anlamına gelmemektedir. Temel hak ve özgürlüğü kısıtlayan kanuni düzenlemenin sınırlarının belirli, öngörülebilir ve sınırlamayı uygulayacak olan idarenin keyfi şekilde davranmasını önleyecek nitelikte olması gerektiğini de içermektedir. Korona virüs kapsamında alınan tedbirler için 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dayanak gösterilmektedir. Kanun’un 64. maddesinde kanunda düzenlenmeyen hastalıklar için de bu kanunda düzenlenen tedbirler uygulanır hükmü yer alıyor olsa da kanunun günümüz ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak ve öngörülebilir olmaması sebebiyle yeni bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Getirilen kanuni düzenlemenin de kanunilik ilkesine aykırı olmaması için idareye verilen yetkinin kapsamı ve sınırının, hangi amaçla düzenlemenin yapıldığının ve idarenin bu yetkiyi hangi şekilde kullanacağının net olarak belirlenmesi gerekmektedir[10].
c) Ölçülülük İlkesi
Ölçülülük ilkesi kısaca bireyin ihlal edilen menfaatiyle devletin kısıtlama ile gerçekleştirmek istediği amacın dengede olmasını ifade eder. Ölçülülük ilkesinin de kendi içerisinde elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt başlığı bulunmaktadır. Elverişlilik yapılan kısıtlamanın ulaşılmak istenen sonucu elde etmeye uygun olmasını, gereklilik bu kısıtlamanın ihtiyaç olmasını ve orantılılık da yapılan kısıtlama ile ulaşılmak istenen sonuç arasında bir ölçü olmasını ifade eder.
Aşı, bulaşıcı hastalıkların önlenmesi bakımından en önemli mücadele araçlarından birisidir. Tarihte çiçek, çocuk felci gibi birçok bulaşıcı hastalık yaygın aşılama ile birlikte ortadan kalkmıştır.[11] Korona virüs ile mücadele kapsamında da yaygın aşılama büyük önem arz etmektedir. Türkiye’de şu an korona virüs kaynaklı yoğun bakımda bakılan hastaların büyük bir kısmını aşısız kişiler oluşturmaktadır[12]. Bu sebeple aşılama korona virüse karşı en “elverişli” mücadele yöntemlerinin başında yer almaktadır.
Korona virüs bulaş hızı çok yüksek bir bulaşıcı hastalık olduğu için korona virüs aşıları yalnızca bireyin sağlığı için değil toplum sağlığı için de gereklidir. Türk Tabipler Birliği’ne göre salgının durdurulabilmesi için nüfusun en az % 75’lik kısmının aşılanması gerekmektedir[13]. Toplum sağlığı açısından büyük önem arz etmesi nedeniyle zorunlu aşı düzenlemesinin getirilmesi korona virüs ile mücadele için bir “gerekliliktir”.
Zorunlu aşı uygulamasını orantılı olup olmadığına karar verebilmek için kişinin yapılan aşı ile müdahale edilen vücut dokunulmazlığı hakkı ile istenilen amacın yani korona virüs salgınının sona ermesi arasındaki dengeye bakmalıyız. Yukarıda belirttiğimiz gibi korona virüs aşılarının kalıcı yan etkileri tespit edilmemiştir. Zorunlu aşılama ile elde edilmek istenen amaç ise hem bireyin hem de toplumun sağlığını korumaktır.
II- Sonuç
Korona virüs ile mücadele kapsamında getirilen sokağa çıkma yasağı, maske zorunluluğu gibi düzenlemeler Cumhurbaşkanı kararnamesi ve genelgeler ile düzenlenmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle hukukçular tarafından eleştirilmiş[14] ve toplum tarafından da tepkiyle karşılanmıştır. Bu nedenle eğer korona virüs aşıları zorunlu hale gelecek ise yapılan bu düzenleme meclis tarafından çıkarılacak kanun ile yapılmalı, çıkacak kanunda zorunlu aşı uygulamasının kim tarafından, nasıl ve ne şekilde yapılacağı ve kişilerin aşı yaptırmayı reddetmesi durumunda hangi yaptırımlarla karşılaşacağı açıkça belirlenmelidir ancak bu şekilde getirilen bir düzenleme Anayasa’ya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırılık teşkil etmeyecektir.
- https://gisanddata.maps.arcgis.com/apps/dashboards/bda7594740fd40299423467b48e9ecf6 ↑
- https://covid19.saglik.gov.tr/ ↑
- https://www.cnnturk.com/video/turkiye/uzman-isimler-cnn-turkte-konustu-koronavirus-asisi-zorunlu-olmali ↑
- https://www.icisleri.gov.tr/bazi-faaliyetler-icin-pcr-testi-zorunlulugu-genelgesi-gonderildi ↑
- https://www.euronews.com/2021/08/25/european-court-dismisses-french-firefighters-complaint-against-mandatory-vaccination ↑
- http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-7100478-9611768 ↑
- https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/1789 ↑
- https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/4077 ↑
- http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-209039 ↑
- https://blog.lexpera.com.tr/zorunlu-asinin-anayasalligi/ ↑
- https://www.ttb.org.tr/haber_goster.php?Guid=67c3bf9e-9232-11e7-b66d-1540034f819c ↑
- https://www.dw.com/tr/uzmanlar-yo%C4%9Fun-bak%C4%B1mda-yatanlar%C4%B1n-%C3%A7o%C4%9Fu-a%C5%9F%C4%B1s%C4%B1z/a-58950765 ↑
- https://www.ttb.org.tr/makale_goster.php?Guid=6dc46898-d802-11eb-9450-8a9f7b8c4cda ↑
- https://www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm ↑
