Önceki makalelerimizde iş sözleşmesinin işçiden kaynaklanan nedenlerle feshini, işletmeden kaynaklanan fesih nedenlerini ve işe iade davalarını incelemiştik. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girene kadar işveren için iş sözleşmesini feshetmek için kanunda öngörülen bildirim sürelerine uyduğu sürece hiçbir engel yoktu. 4857 sayılı kanunla birlikte hukukumuza giren iş güvencesi kavramıyla birlikte bu durum işçi lehine değişti. Yeni kanun ile birlikte işveren işçinin sözleşmesini feshetmek istiyorsa feshini kanunda sayılan geçerli nedenlerden birine dayandırma zorunluluğu geldi. İş sözleşmesinde dezavantajlı konumda olan işçinin iş güvencesini korumak isteyen kanun koyucu, son çare (ultima ratio) ilkesini de hukuk sistemine dahil etti. Bu ilkeye göre kanunda sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri gerçekleşmiş olsa bile, işveren sözleşmenin devamı için gerekli çabayı göstermek zorundadır. Bu makalemizde de örnek Yargıtay kararları ışığında son çare ilkesini inceleyeceğiz.
I- SON ÇARE (ULTİMA RATİO) KAVRAMI
Başvurulması gereken son çare anlamına gelen Latince bir deyim olan “ultima ratio” kavramı[1], hukuki bir terim olmamasına karşın özellikle iş hukuku alanında çok önemli bir terim haline gelmiştir. Son çare ilkesi, bizim hukukumuza çok sonraları uygulanmaya başlanmış olsa da özellikle Fransız ve Alman hukukunda uzun yıllardır uygulanmaktaydı. Fransız ve Alman hukuklarında önce yüksek yargı tarafından son çare ilkesi gözetilmeye başlamış, daha sonra da yasal düzenlemelerde kendine yer bulmuştur. İki hukukta da yüksek yargı, sonra çare ilkesinin hukuki dayanağı olarak dürüstlük kuralı ve sözleşmeye bağlılık ilkesi gösterilmiştir. Benzer şekilde Türk Hukuku’nda da son çare ilkesinin hukuki dayanağı Medeni Kanun’un ikinci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Dürüstlük kuralı uyarınca dürüst bir işveren, iş sözleşmesinin feshinden önce sözleşmenin devamı için çaba göstermelidir. Ancak işverenin sözleşmeyi ayakta tutmak için gösterdiği tüm çabalara rağmen sözleşmenin devamı mümkün değil ise ancak o zaman işveren son çare olarak feshe başvurmak zorundadır. Diğer bir ilke olan sözleşmeye bağlılık ilkesi de son çare ilkesinin dayanaklarındandır. Bu nedenle 4857 sayılı kanun ile birlikte hayatımıza giren iş güvencesi kavramından dolayı sözleşmeye bağlılık esas fesih ise istisna olmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda son çare ilkesi düzenleme olarak yer almasa da kanunun 18. maddesinin gerekçesinde yer alan “bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” ifadesi son çare ilkesinin hukukumuzca benimsendiğinin kanıtıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de gerekçeli kararında “Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka yerde çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı varken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca ‘fesih son çare olmalıdır’ (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir.” diyerek son çare ilkesinin hukukumuzda uygulandığını göz önüne sermektedir.
Feshedilen bir iş sözleşmesinde son çare ilkesine uygun hareket edilip edilmediğine bakabilmemiz için öncelikle ortada işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmiş bir iş sözleşmesi bulunmalıdır. Çünkü geçerli nedene dayanmadan yapılan fesih baştan geçersiz sayılacağından dolayı olayda son çare ilkesine uyulup uyulmadığının bir önemi bulunmamaktadır.
İş sözleşmesinin feshinde son çare ilkesinin uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıklar çoğunlukla iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden dolayı yapılan fesihlerde görülmektedir çünkü işletmesel nedenlerle yapılan fesihlerde işveren için önlem alabilme imkanı bulunmaktayken, işçinin kendinden kaynaklanan fesih nedenlerinde işçi feshe neden olmaktadır. Bundan dolayı da işçiden kaynaklanan nedenlerle sözleşmenin feshini engellemek için işverenden önlem almasını beklemek anlamsız olacaktır. Örneğin işçiden kaynaklanan fesih nedenlerinden biri olan işçinin yaşından dolayı sözleşmenin feshedildiği durumlarda işverenden önlem almasını beklemek anlamsız olacakken, işletmesel fesih nedenlerinden biri olan işgücü fazlalığı nedeniyle yapılan fesihlerde işverenin önlem alma imkanı bulunmaktadır. Böyle bir durumda işveren, fesihten kaçınmak için eğer işgücü fazlası fazla çalışmadan kaynaklanıyor ise fazla çalışma uygulamasına son verebilir. Ancak belirtmek gerekir ki fazla çalışma sözleşmesi feshedilmek istenen işçinin çalıştığı alanda olması gerekir. Örneğin işletmede satış bölümünde çalışan bir işçinin işgücü fazlası olması nedeniyle sözleşmesi feshedilecek ise halkla ilişkiler bölümünde fazla çalışma yapılması işverenin son çare ilkesine uygun davranmadığı anlamına gelmemektedir.
Uygulamada özellikle işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine dayanarak yapılan geçerli fesihlerde son çare ilkesi söz konusu olsa da kimi zaman işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından dolayı yapılan fesihlerde de son çare ilkesine uyulması gerekmektedir[2]. İşveren işçiden kaynaklanan nedenlerden dolayı iş ilişkisini sona erdirmek istiyorsa eğer öncelikle eğer kanunda daha hafif bir yaptırım öngörülmüş ise ona gitmeli, kanunda yer almasa dahi ilişkinin ayakta kalması için başka bir yol mevcut ise o yola başvurmalı ancak tüm çabalarına rağmen aralarındaki iş sözleşmesinin ayakta kalması mümkün değil ise o zaman feshe başvurmalıdır. Örneğin performans düşüklüğü nedeniyle sözleşmesi feshedilmek istenen bir işçi, aynı işyerinde bulunan başka bir işte çalışırsa performansı artacak ise işveren sözleşmeyi feshetmeden önce işçiyi o işte çalıştırmalıdır. Veya işçiye meslek içi eğitim verilerek sözleşmeyi feshetmeden de istenilen sonuca ulaşılabiliyorsa feshe başvurulmamalıdır.
İşverenden iş sözleşmesini ayakta tutup son çare olarak feshe başvurması beklense de işverenin sözleşmeyi ayakta tutmak için çok masraflı ve işletmeye zarar verecek önlemlere başvurması hakkaniyete aykırı olacaktır. İşçinin performansını arttırmak için verilecek eğitimin çok masraflı olması veya işçinin sözleşmesini feshetmek için işletmenin düzenini bozacak şekilde yeni iş yaratılması işveren ve işletme açısından hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkaracağı için işverenden bu önlemleri almasını beklemek doğru olmayacaktır. İşverenin alması gereken önlemler ölçülü, makul ve işverenden beklenebilir nitelikte olmalıdır. Örneğin İşletmede yeni kullanılmaya başlanan bir teknoloji için işçiye eğitim verilmesi işverenden beklenebilir bir önlem iken, yıllarca sürecek ve adete bir mesleği yeniden öğretecek bir eğitimi vermesi işverenden beklenemez. Aynı şekilde yaşı dolayısıyla eğitim verilmesi anlamsız olacak bir işçiye eğitim verilmesi de işverenden beklenilmeyecektir.
II-FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİNE İLİŞKİN ÖRNEK YARGITAY KARARLARI
- Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E. 2011/15688 K. 2012/8437 T. 2.5.2012:
“Davalı iş yerinde, planlama müdürü olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, yeniden yapılanma çalışması ve kadro iptali sebebiyle, geçerli sebeple feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Somut olayda, mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin feshin son çare ilkesine uymadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmiş ise de, 20.01.2011 tarihli bilirkişi raporunda, feshin son çare ilkesi gereğince, davalı işyerinde davacının değerlendirilebileceği bildirilen “ambar elemanı-ofis elemanı” işlerinin, planlama müdürü olarak görev yapan davacının statüsüne uygun düşmeyeceği açıktır. Davalı işverence feshin son çare ilkesine uygun davranıldığı ve feshin geçerli sebebe dayandığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hüküm bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.”
2. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E. 2011/6801 K. 2012/11555 T. 29.5.2012
“Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde güvenlik olarak çalıştığı, davacının kulağındaki işitme kaybı nedeniyle özel güvenlik eğitim sertifikasının iptal edilmesi üzerine 27.08.2010 günlü fesih bildirimi ile işçinin işyerinde istihdam edilebileceği pozisyon bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.
Mahkemece davacının lise mezunu olduğu, kısa bir eğitimle başka görevlerde istihdam edilebilme ihtimalinin yüksek olduğu, salt görev tanımına ve işyerinin norm kadro yapısının feshe gerekçe yapılamayacağı, davalı bankanın mevcut davalı işveren tarafından feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine hükmedilmiş ise de yapılan araştırmanın hüküm kurmak için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Feshin geçersizliğine hükmedebilmek için öncelikle feshin son çare olması ilkesinin işveren tarafından uygulanıp uygulanmadığının somut olarak ortaya konulması gerekir. Mahkemece davacının eğitim durumu gözetilerek kısa bir eğitimle başka bir pozisyonda değerlendirilebileceği varsayımsal olarak kabul edilmiş ise de fesih tarihi itibari ile davacının eğitim verilerek istihdam edilebileceği boş bir kadronun bulunup bulunmadığı somut olarak araştırılmadan feshin geçersizliğine hükmedilmesi doğru bulunmamıştır. Gerekirse bilirkişi raporu alınarak davacının kısa bir eğitimle başka bir pozisyonda istihdamının devamının sağlanıp sağlanamayacağı araştırılmalı, feshin son çare ilkesine uygun olarak davranılıp davranılmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2009/41663 K. 2009/37737 T. 28.12.2009:
“Davalı şirketin güvenlik hizmetlerinin aynı gruba ait ve tüzel kişiliği bulunan başka bir firma tarafından üstlenilmesi asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını göstermez. Ayrıca bozma kararında belirtildiği üzere alt işverenlik uygulaması nedeniyle personel fazlalığının doğması kaçınılmazdır. Şirketin kâr etmesi ve işten çıkarılan personelin üretimde çalıştırılmaya elverişli olması feshin son çare olması ilkesinin uygulanmadığını göstermez. Fesihten sonra benzer nitelikte yeni işçi alındığı belirtilmiş ise de, alınan işçilerin vasıfları ve hangi işler için alındıkları somut olarak açıklanmamıştır. Davacının başka bir işte çalıştırılma imkânının bulunup bulunmadığı, kısa süreli eğitimle de olsa yapabileceği işler için işçi alınıp alınmadığı, kısaca feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığının somut bir şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Belirtilen yönlerden araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.”
4. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2003/12442 K. 2003/13123 T. 8.7.2003:
“Davalı işveren talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere dayanmıştır. Belirtmek gerekir ki, söz konusu yasanın gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu uygulamaya giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmak, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda işverenin bu tür uygulamalara başvurmadığı aksine, üretimde ve fazla mesailerde artışa gittiği belgelerden anlaşılmıştır.
Yukardaki açıklamalara göre, mahkemece işveren tarafından yapılan feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle işçinin işe iadesine ve işe iade kararına rağmen işverence işe başlatılmaması durumunda bir yıllık ücreti tutarında tazminata ve yine boşta geçen süre ile ilgili ücretin kabulüne karar verilmesi, 1475 sayılı iş Kanununun 13/D ve 2821 sayılı Yasanın 31/6. maddesi hükümleri uyarınca isabetlidir.”
